77．《法律的概念》：二十世纪的法学经典

〔英国〕赫伯特·哈特著

【作者简介】

赫伯特·哈特（1907～1992），犹太人，是英国著名法哲学家，当代新分析实证主义法学的创始人，他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。在转向法律研习之前，哈特已获得古典语言、历史和哲学的博士学位。1933至1939年他在伦敦从事律师职业，具有丰富的法律实践经验。二战期间，他供职于英国情报机关。在工作中，他与分析哲学家赖尔（1900~1976）和汉普舍尔（1914～）过从甚密，这对他以后的法学研究有着重要的影响。战后，哈特应邀担任牛津大学哲学研究员。1952至1969年接替古德哈特就任众人瞩目的牛津大学法理学教授一职。1969年辞去这一职务，致力于著作的整理和编纂。其后任布拉塞诺思学院院长。1978年退休。1992年辞世。哈特的主要著作有《法律中的因果论》（1953年与A.M.奥诺雷合著）、《法律的概念》（1961年）、《法律、自由和道德》（1968年）、《惩罚和责任》（1968年）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。其中，《法律的概念》是哈特的代表作，也是20世纪新分析法学最重要的著作。新分析法学是相对于19世纪奥斯丁（1790~1859）所创立的旧分析法学而言的。

【内容精要】

《法律的概念》第1章首先摆出存在于既有法律思想中的上述三个争论问题，并表明了作者的方法论，其后各章即主要致力于解决这些问题，提出自己的新见解。其中，第2至第4章指出法律命令说或法律强制理论如何的不适当。第5至第6章阐述作者是自己对法律制度的认识及规则模式的理论。第7章分析法律规则的空缺结构并批评规则怀疑主义。第8、9两章辨析法律义务与道德义务的区别和联系。最后一章说明国际法可以适当地称为“法”的理由。以下略述之。

（1）对法律命令说的批评

法律命令说作为一种法律思想可以奥斯丁的阐述为代表。哈特细致入微地剖析了这种法律思想所包含的弊端和引人误解之处，指出它在以下方面与事实不符。首先，作为法律之定义以威胁为后盾的命令，仅在某些方面类似于以刑罚作为威胁手段的刑事法规。然而，即使刑事法规也不完全等同于这种命令，因为它不仅仅适用于别人，也同样适用于制定它的人们。其次，法律命令说还忽视了不同于刑法的其他一些法律。这些法律并不像命令，它们不要求人们去做什么，却可能授权于人们，例如授予审判权或立法权（公权力）和创立、变更法律关系的权力（私权力）。它们并不是以威胁为后盾的。再次，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似于一个命令的下达，但是某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。最后，法律命令说将主权者视为这一理解无法解释构成现代法律制度特征的立法权能的连续性，而且，该主权者一人或数人也不等同于现代国家的全体选民或立法机构。

哈特认为，法律命令说如此失败的根本原因在于“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺乏这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”（第82页）。

（2）法律的规则模式的建构

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